O processo, cuja análise começou em maio, debate aspectos tributários sobre a fusão do Itaú com o Unibanco, que ocorreu entre novembro de 2008 e fevereiro de 2009. Segundo a fiscalização, a incorporação de ações feita no momento da fusão por uma holding do Unibanco, de nome “Companhia E. Johnston de Participações”, teria gerado ganho de capital em fevereiro de 2009. Ainda segundo o fisco, o contribuinte não ofereceu o montante à tributação pelo Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e pela Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).
Por outro lado, a defesa da companhia afirmou que a discussão não trata sobre a natureza das incorporações, e sim sobre de quem seriam as ações incorporadas. Segundo o advogado, a operação foi creditada erroneamente à “Companhia E. Johnston de Participações” e o aumento de capital ocorrido em 2009 seria de outra pessoa jurídica, a “E. Johnston Representação e Participações”, criada apenas no momento final da fusão. Ambas têm ligações com família Moreira Salles, então controladora do Unibanco, mas não disporiam dos mesmos ativos – motivos pelas quais também se pleiteou a exclusão da responsabilidade solidária da holding.
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), em sua exposição, sustentou que há inegável acréscimo patrimonial passível de tributação, e que o acórdão recorrido deixa expresso que há ganho de capital. A procuradoria também defendeu que falta similitude fática entre o acórdão recorrido a decisão apresentada como paradigma, o que impediria o conhecimento do recurso.
O voto do relator do caso, conselheiro André Mendes de Moura, foi lido por outro conselheiro, uma vez que Moura está afastado da turma por motivos de saúde. No voto, o julgador não conheceu os recursos do Itaú Unibanco e da E. Johnston por entender que não haveria similitude fática entre o acórdão recorrido e os paradigmas apresentados, impedindo uma posterior análise de mérito – o que gerou intenso debate. “Caso o voto seja vencedor, estaremos requalificando a operação, tal como presente na autuação, sem sequer adentrar no mérito”, advertiu o conselheiro dos contribuintes Luís Flávio Neto. “Há uma inversão da ordem da análise, e não podemos utilizar isso como parâmetro”, disse.
Pelo voto de qualidade, o recurso pedindo o cancelamento da cobrança de IRPJ e CSLL sobre suposto ganho de capital não foi conhecido. Ficaram vencidos os conselheiros representantes dos contribuintes, Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto, Gerson Macedo Guerra e José Eduardo Dornelas Souza. Na única parte conhecida pelo relator, foi mantida a concomitância entre a multa de ofício e a multa isolada, além de juros de mora sobre a penalidade, por cinco votos a três.
