Valor Econômico Editoria: Especial Página: A-14
As brechas na lei que aguçam a criatividade dos tributaristas na implantação de diferentes tipos de planejamento tributário já não são mais tão usadas como instrumentos para economizar bilhões em tributos nas reorganizações societárias, com a certeza de que as empresas ou seus sócios não teriam problemas futuros.
Valor Econômico Editoria: Especial Página: A-14
As brechas na lei que aguçam a criatividade dos tributaristas na implantação de diferentes tipos de planejamento tributário já não são mais tão usadas como instrumentos para economizar bilhões em tributos nas reorganizações societárias, com a certeza de que as empresas ou seus sócios não teriam problemas futuros. É que os “problemas futuros” chegaram à mesa da administração das companhias porque o Conselho de Contribuintes – a esfera administrativa de julgamento dos processos fiscais – deixou de lado sua tradicional postura legalista e passou a exigir em seus julgamentos mais do que a simples obediência à legislação. Passou a exigir “substância econômica”.
Em decisões recentes, o Conselho de Contribuintes derrubou estruturas de planejamento tributário conhecidas no mercado como “casa-e-separa”, “zé-com-zé” e “incorporação às avessas”, entre outras – todas elas feitas com base em dispositivos previstos nas leis, mas que tinham apenas o intuito de economizar impostos. Grandes empresários começaram a sentir o peso dessas decisões – como o ex-banqueiro Luiz Cezar Fernandes, que quando vendeu suas quotas do Banco Pactual a seus ex-sócios, nos idos de 1999, evitou o imposto sobre um ganho de capital de mais de R$ 80 milhões com um planejamento “casa-e-separa”, derrubado pelo conselho. Também feita na década de 90, a estrutura “zé-com-zé”, utilizada pelo famoso trio de executivos Jorge Paulo Lemann, Carlos Alberto Sicupira e Marcel Telles para valorizar em mais de R$ 160 milhões as ações que possuíam das Lojas Americanas, mas sem pagar imposto de renda no ganho de capital, teve seu fundamento derrubado no conselho. A sorte do trio, que fez a operação pela empresa Varbra, foi que o fisco autuou fora do prazo de cinco anos do fato gerador, e por isso o auto de infração foi invalidado. No mérito, entretanto, segundo a decisão do conselho, teriam perdido.
A advogada Ana Claudia Utumi, do escritório TozziniFreire Advogados, diz que as estruturas de planejamento na venda de empresas começaram a ser feitas de forma muito displicente em função da própria jurisprudência do Conselho de Contribuintes, que antes tomava decisões muito simplistas deixando de levar em conta a fundamentação econômica. Foram assim que se proliferaram as operações “casa-e-separa”, por exemplo, em que o “casamento” e o “divórcio” eram realizados no mesmo dia. Nestas estruturas, comprador e vendedor se reúnem em uma terceira empresa onde um coloca as ações e outro o dinheiro. Trocam então os ativos e se separam, imunes ao imposto de renda.
Tudo indica que muitas operações “casa-e-separa” ainda vão passar pelo crivo do Conselho de Contribuintes. A operação continua sendo um dos focos de fiscalização da Receita Federal.
Uma das autuações mais recentes foi contra a Klabin, por uma reestruturação societária feita em 2003. O “casa-e-separa” teria sido aplicado na venda da Riocell, adquirida pela Aracruz. Klabin e Aracruz mantiveram uma sociedade conjunta no capital da Riocell por apenas dois dias, entre 30 de junho e 2 de julho de 2003. Ao fazer esta associação, a Klabin economizou cerca de R$ 330 milhões em imposto de renda e contribuição social sobre o lucro e no mês de agosto foi autuada em R$ 900 milhões, quando divulgou fato relevante e informou ter respeitado todas as normas e preceitos legais em vigor.
A nova análise do conselho, porém, traz alguns questionamentos. “Qual o prazo que determina a substância econômica nestas operações e as tiram da chancela de fictícias para o fisco?”, indaga Rubens Branco, da Branco Consultores e que defende administrativamente o ex-banqueiro Luiz Cezar Fernandes e sua empresa, a Marambaia Capital. Branco se faz esta pergunta porque, segundo ele, foi o fator tempo que o fisco levou em consideração ao autuar a Marambaia.
“Teria feito diferença se tivesse levado um ano?”
De acordo com o relatório da decisão do Primeiro Conselho de Contribuintes, no dia 20 de setembro de 1999 Fernandes subscreveu um aumento de capital na Marambaia (então 134 Participações) com quotas da Pactual Participações que valiam R$ 10,5 milhões. No dia 23, foram vendidas ações de emissão da Marambaia, mantidas em tesouraria, para a Lidô Participações no valor de R$ 92, 4 milhões. No dia 24, houve uma permuta: a Lidô recebeu as quotas da Pactual e, em contrapartida, devolveu as ações da Marambaia. A Lidô, segundo o relatório, era vinculada ao Banco Pactual e à Pactual Holdings. O conselho, em março deste ano, manteve a autuação referente ao valor que foi deixado de pagar a título de imposto de renda sobre o ganho de capital. A Marambaia pode recorrer da decisão.
Esta nova postura do Conselho de Contribuintes vem da influência de outros países, que exigem um fundamento de negócio para justificar os planejamentos tributários, segundo Ana Claudia Utumi. Mas a revisão da jurisprudência também ganhou força em função da inserção, na legislação, de um dispositivo anti-elisão criado pela Lei Complementar nº 104, de 2001.
Outro caso que ilustra a preocupação em torno da elisão fiscal é o do planejamento feito pela Varbra, que poderia ser qualificado de “zé-com-zé”, ou seja, “você com você mesmo”, como explicam alguns advogados. De acordo com o relatório do caso no conselho, a fiscalização identificou que, entre 13 de setembro e 29 de dezembro de 1994, as ações das Lojas Americanas em poder da Varbra foram sucessivamente transmitidas para cinco diferentes empresas sediadas no Uruguai – Gollner, Campo Florido, Alto Garças, Aravataí e Shasham, sendo que a última transmissão deu-se por venda e a Aravataí passou a ser detentora de um crédito perante a Shasham.
As ações das Lojas Americanas, que na primeira transferência valiam R$ 53 milhões, passaram a valer R$ 220 milhões em dezembro de 1994. A diferença de R$ 167 milhões, segundo o fisco, correspondeu ao lucro que Campo Florido e Gollner registraram como valorização por equivalência patrimonial, não sujeita a qualquer tributação. Este crédito ainda foi transferido novamente para Claresholm, que o transmitiu para Kenilworth – empresa sediada em Nassau, nas Bahamas -, que o transmitiu para Campo Florido, que transmitiu para Gollner, que foi incorporada pela Varbra em 2000. A fiscalização concluiu que as operações foram mera simulação visando descaracterizar o fato de que a Varbra, em 1994, aplicou uma quantia de R$ 53 milhões, representada por oito bilhões de ações de Lojas Americanas, tendo recebido, no ano 2000, um crédito de R$ 220 milhões relativo a estas mesmas ações sem qualquer pagamento de imposto de renda. Neste caso, a relatora do caso, a conselheira Sandra Faroni, disse em seu voto que, por causa da decadência, não havia como manter a autuação e a multa agravada de 150%, mas que o fato de todas as operações estarem registradas não afastava a simulação. Procurada pelo Valor, a Varbra informou, por meio de sua assessoria de imprensa, que não iria se manifestar.
O sócio sênior da Ernst & Young, Ricardo Assunção, lembra, entretanto, que em alguns casos a multa tem sido reduzida porque os conselheiros consideraram difícil encontrar o intuito de fraude. Foi o caso do julgamento sobre o planejamento usado na venda da rede de Supermercados Nacional, do Rio Grande do Sul, para o grupo português Sonae. O conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior disse em seu voto que teve dificuldades de encontrar evidências do intuito de fraude alegado pela Receita porque as empresas envolvidas nas operações eram sociedades anônimas e por isso divulgaram e registraram em órgão públicos todos os seus atos.
“O que não padece de dúvidas é a intenção do contribuinte em economizar imposto, tendo ele praticado todos os atos que entendeu válidos, na forma da lei. Se conseguiu é outro aspecto da questão, mas daí a afirmar-se estar configurado um ‘evidente’ intuito de fraude há um considerável distanciamento”, disse. O conselho acabou, por maioria, reduzindo a multa para 75%.
A exigência da substância econômica tornou mais difícil o planejamento, mas não impossível de ser feito com sucesso. Foi o que aconteceu com o caso da incorporação às avessas feita pelo grupo atacadista Martins. Em 1996 a Marbo, uma transportadora com prejuízos, incorporou a Martins, uma atacadista com lucros. O fisco questionou a operação principalmente porque a empresa que surgiu da operação manteve a identificação e os atributos da Martins e usou os prejuízos fiscais que a incorporadora Marbo acumulou em 1994 e 1995. Dois fatos concretos pesaram para a Câmara Superior de Recursos Fiscais do Conselho de Contribuintes derrubar a autuação fiscal: o controle comum das duas empresas há 24 anos e as atividades operacionais de ambas. Os conselheiros entenderam que mesmo que a incorporação às avessas tenha garantido uma redução da carga tributária, a operação teria sido feita como forma de buscar “a melhor eficiência” para o grupo. O julgamento, no entanto, foi apertado: cinco votos a favor do contribuinte contra quatro a favor do fisco.
Conselho permite uso do ágio em ‘casa-e-separa’
Alguns planejamentos tributários usados tradicionalmente em operações de fusão e aquisição que estão sendo fortemente fiscalizados pela Receita Federal têm gerado autos de infração tanto para a ponta vendedora do negócio quando para a compradora. Isso aconteceu para estruturas como o “casa-e-separa” e o da incorporação com ágio.
No caso do “casa-e-separa”, o conselho tem mantido as autuações para os vendedores, mas na outra ponta surgem as primeiras decisões derrubando as autuações contra os compradores. Um dos primeiros casos julgados neste ano envolveu a ThyssenKrupp, que comprou a Elevadores Sûr. No caso da incorporação com ágio, o conselho também derrubou autuação fiscal contra a Unibanco AIG Seguros, que resultou de operação entre a AIG e a Uniseg.
Nas operações de “casa-e-separa”, as duas partes entram na sociedade de uma terceira empresa criada para a operação. Uma delas entra com o dinheiro e a outra com as ações da companhia que está sendo vendida. Então, elas se separam trocando estes ativos. Os compradores, mesmo usando esta estrutura, aproveitam o ágio pago sobre o patrimônio líquido da companhia que estão adquirindo. Fazem isso com base na Lei nº 9.532, de 1997, que prevê que, em fusões ou aquisições, o ágio pode ser aproveitado caso haja uma incorporação da adquirida pela adquirente ou vice-versa, e este valor pode ser descontado do lucro líquido ao longo de cinco anos, reduzindo a base para cálculo do imposto de renda.
A decisão a favor da Thyssen foi tomada em abril deste ano. O advogado que defendeu a empresa no caso, Luiz Felipe Ferraz, do escritório Demarest e Almeida, argumentou que o ágio gerado na operação da compra da Elevadores Sûr, de R$ 165 milhões, teria sido gerado independentemente da forma escolhida para efetivar a compra da empresa e não há na legislação um dispositivo que vede esse aproveitamento do ágio. Na decisão do conselho, os argumentos foram aceitos e inclusive foi citada a decisão da delegacia regional que entendeu que a fiscalização se limitou a afirmar que não existia o ágio.
Na operação da incorporação por ágio, ocorre uma seqüência de operações que incluem a subscrição de ações que são resgatadas e finalizadas com uma incorporação. A compradora fica com um ágio amortizável. No caso da autuação contra o Unibanco AIG Seguros, o grupo AIG constituiu uma holding AIG Brasil Holding (ABH), que subscreveu 24,41% das ações com direito a voto da seguradora Uniseg. A Uniseg Participações (UP), que detinha o controle da seguradora Uniseg, ficou com 75,29% das ações com direito a voto da seguradora. Em outubro de 1997, a UP emitiu ações que foram subscritas pela AIG Brasil Holding. Parte do valor foi destinado ao capital e a outra para a reserva de capital. Essas ações seriam resgatáveis em junho de 1998, sendo que o resgate poderia acontecer em dinheiro ou entrega de ações da UP na Uniseg. O resgate foi feito por meio de entrega de ações. Ao receber as ações da UP na Uniseg, a ABH registrou ágio. Por fim, a Uniseg incorporou a ABH, quando passeou a denorminar-se Unibanco AIG Seguros. Os valores a título de ágio foram amortizados, num efeito prático de redução do imposto de renda.
A fiscalização autuou o Unibanco AIG Seguros por entender que a operação não poderia ter originado o ágio, mas sim um ganho ou perda de capital. O Unibanco AIG Seguros fundamentou-se no artigo 22 da Lei nº 9.249, de 1995, que permite contabilização do ágio pela diferença entre o valor patrimonial das ações e o custo de aquisição. Em decisão de março, o conselheiro relator Mario Junqueira Franco Junior, acolhe os argumentos do Unibanco AIG Seguros porque a ABH está no pólo comprador de ações e o ágio de fato existiu. O conselheiro, porém, diz que a operação poderia ser requalificada caso a autuação tivesse sido contra o vendedor das ações.
Rigidez de decisões deve ser definitiva
A maior rigidez do Conselho de Contribuintes em relação às operações de planejamento fiscal deve ser irreversível. Para os tributaristas, as decisões com análise da fundamentação econômica, antes pontuais, tornaram-se uma praxe entre os conselheiros.
“Não há mais dúvida de que o Conselho de Contribuintes irá analisar a substância econômica de uma operação, independentemente da regulamentação da lei anti-elisão”, diz o advogado Maurício Barros, do Zilveti e Sanden Advogados. A chamada lei anti-elisão a que ele se refere é a Lei Complementar nº 104, de 2001. Na prática, ela permitiu que uma operação fosse desconsiderada para fins fiscais no caso de ter sido implantada com o único objetivo de economizar impostos.
Houve uma tentativa de regulamentar a lei por meio de uma medida provisória (MP) em 2002.
A regulamentação chegou a ser proposta, mas caiu do texto final da MP. Na época, lembra um tributarista, todos respiraram aliviados. “Hoje é possível dizer que teria sido muito melhor que aquela regulamentação tivesse sido aprovada”, diz um tributarista que prefere não se identificar.
Isso porque, segundo ele, atualmente o próprio Conselho de Contribuintes, vem, na prática, estabelecendo os parâmetros para se analisar a fundamentação econômica de uma operação.
“Caso aquela regulamentação tivesse sido mantida, teríamos limites bem mais restritos para a análise da substância econômica. O que se vê atualmente é que esses limites estão em definição no conselho, o que deixa margem para uma rigidez muito maior”, afirma. O advogado conta que, com o novo quadro no Conselho de Contribuintes, alguns planejamentos, mesmo perfeitamente legais, deixaram de ser utilizados. “Nosso escritório não faz mais o ‘casa-e-separa’, por exemplo. Essa operação, apesar de ser perfeitamente legal, ficou estigmatizada de forma muito negativa.”
Não se trata, porém, do fim do planejamento fiscal, lembra Barros. “É importante dizer que agora, com este novo foco, os julgamentos de uma determinada operação não abrem mais precedentes para outros similares. Tudo depende de como a estrutura foi montada e as análises são sempre caso a caso.” Uma mesma operação pode ter resultados diversos no conselho, dependendo de itens como a real circulação dos recursos e o tempo de duração de um determinado contrato ou sociedade, por exemplo.
A corrente da análise da fundamentação econômica, dizem os tributaristas, teve influência da doutrina alemã trazida ao Brasil principalmente pelo professor Marco Aurélio Greco. O jurista chegou a participar de seminários e apresentações na Receita Federal e publicou artigos e livros com a nova visão. Influenciado por suas teorias, conselheiros e advogados defendem que as operações de redução de carga tributária precisam estar de acordo não só com a lei, mas também com o direito. O novo tipo de análise foi adotado em decisões e fez diferença para as empresas porque conquistou não só conselheiros indicados pela Fazenda, como Sandra Maria Faroni, mas também os que representaram os contribuintes, como Mário Junqueira Franco.
Apesar de dividir os tributaristas, a nova tendência é considerada irreversível por especialistas.
“Foi aberta a caixa de Pandora”, analisa um advogado.
